− 
 − 


ЗНАЧЕНИЕ ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРИ ОЦЕНКЕ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ С ПОЗИЦИИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВА НА СПРАВЕДЛИВОЕ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО

ЛЮБИЧ О.Л.,

адвокат, член Минской городской коллегии адвокатов

 

В правоохранительной деятельности, направленной на выявление и пресечение отличающихся высокой латентностью преступлений, включая, в частности, некоторые преступления против интересов службы (так называемые преступления коррупционной направленности), против порядка осуществления экономической деятельности, а также преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ либо их прекурсоров или аналогов, наиболее эффективным способом принято считать негласное проведение оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Однако при этом серьезной практической проблемой, носящей системный характер, является использование при проведении ОРМ провокационных методов.

 

Категорический запрет провокации преступлений при осуществлении оперативно-розыскной деятельности установлен ч. 2 ст. 14 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2015 года «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ЗОРД): «Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, их должностным лицам запрещается: … создавать обстановку (ситуацию), исключающую возможность свободного выбора гражданами, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, характера своих деяний, в том числе реализации права на добровольный отказ от преступления (провоцировать граждан на совершение преступления)». Кроме того, в силу ст. 5 ЗОРД оперативно-розыскная деятельность осуществляется на принципах законности, соблюдения прав, свобод и законных интересов граждан. Важно понимать, что указанные нормы подлежат системному применению в их неразрывной взаимосвязи.

Применение провокаций в оперативно-розыскной деятельности с давних пор подвергается справедливой и суровой критике как со стороны ученых, так и стороны практикующих юристов. Без малого сто лет назад отмечалось, что «чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам… Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта» [1, с. 18–19].

О причинах провокации преступлений и ее общественной опасности убедительно говорит П.С.Метельский: «Мотивами вышеуказанных противоправных действий могут быть как стремление улучшить показатели раскрываемости преступлений (в этих случаях жертвой может стать практически любой человек), так и сведение счетов с конкретным лицом, причем как с криминальным прошлым, так и без такового. Все это может быть совершено и с целью шантажа, в том числе для получения материального вознаграждения. Общественная опасность таких деяний очевидна, при этом по уголовным делам, появившимся в результате заранее организованной провокации, не исключается возможность судебных ошибок, когда невиновные лица подвергаются незаслуженному наказанию» [2, c. 122].

А.Пецше справедливо пишет о том, что провокация представляет собой угрозу для уголовного процесса в правовом государстве, и доказательства, полученные в результате провокации, должны быть признаны недопустимыми, либо уголовное дело должно быть прекращено [3, c. 145, 150].

По верному замечанию Н.А.Бабия, провокация всегда воспринималась как низость и подлость, поэтому сложно согласиться с приданием ей статуса правового регулятора общественных отношений [4, абз. 157].

Серьезную озабоченность проблемой провокации преступлений высказывает и А.Д.Назаров: «Самое страшное, что может происходить в жизни общества и государства, – это когда правоохранительные органы, призванные служить интересам человека и гражданина, стоять на страже их прав и свобод, продуцируют преступное поведение, воплощаемое в общественно опасном деянии, и тут же его пресекают и раскрывают. Несомненно одно: такая ситуация не согласуется с имеющимися на сегодняшний день международными и национальными правовыми актами. Однако в силу многих причин, вытекающих из характера функционирования органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, провокация как метод борьбы с преступностью и раскрытия преступлений очень распространена и активно «культивируется» в системе уголовной юстиции» [5, с. 3].

Б.В.Волженкин также высказывается против провокации совершенно определенно: «Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность» [6, с. 45].

Нет сомнений в давно назревшей необходимости существенной корректировки правоприменительной практики в том, что касается оценки результатов и материалов негласных ОРМ, в особенности – оперативных экспериментов и проверочных закупок. Наиболее надежным ориентиром для такой корректировки является практика Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). Республика Беларусь не является членом Совета Европы и, соответственно, не участвует в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – ЕКПЧ). Тем не менее ссылки на практику ЕСПЧ содержатся в ряде решений Конституционного Суда Республики Беларусь, а также в посланиях Конституционного Суда Республики Беларусь о состоянии конституционной законности в Республике Беларусь. Это со всей очевидностью означает, что наше государство рассматривает и ЕКПЧ, и прецедентную практику ЕСПЧ в качестве правовых стандартов, на которые следует ориентироваться как в правотворчестве, так и в правоприменении.

Согласно п. 1 ст. 6 ЕКПЧ «каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона». Заметим, что этому положению корреспондируют и ч. 1 ст. 60 Конституции Республики Беларусь (далее – Конституция), и п. 2 ст. 15, п. 1 ст. 102 и п. 4 ст. 350 Уголовно-процессуального Кодекса Республики Беларусь (далее – УПК).

Статья 8 Конституции провозглашает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. К подлежащим применению в Республике Беларусь актам международного права, предметом которых являются права и свободы человека, относятся, в частности, Всеобщая декларация прав человека и Международный пакт о гражданских и политических правах (далее – МПГПП). Право на справедливое судебное разбирательство вытекает из содержания ст. 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 14 МПГПП. В силу ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями государство-участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.

Важно отметить, что ЕСПЧ не вмешивается в правовое регулирование правил оценки доказательств на национальном уровне, но оценивает доводы заявителей о провокации или подстрекательстве, положенные в основу поданных ими жалоб на постановления судов государств – участников ЕКПЧ, исключительно с позиции фундаментального права на справедливое судебное разбирательство. Прецедентная практика ЕСПЧ и выработанные ею принципы обеспечения соблюдения права на справедливый суд не противоречат конституционным основам правосудия в Республике Беларусь и международно-правовым обязательствам нашего государства в области прав человека. Поэтому следует учитывать ее при оценке с позиции соблюдения права на справедливое судебное разбирательство не только судебных постановлений, но также постановлений органов уголовного преследования и иных действий, совершаемых на досудебных стадиях расследования (и следственной, и оперативной). Как справедливо отмечает Э.Сванидзе, учитывая значительную роль предварительного расследования в том виде, в каком оно ведется в Беларуси и других странах с аналогичной моделью уголовного процесса, соблюдение указанных принципов необходимо и на этой его стадии [7, c. 54].

Многочисленные примеры из прецедентной практики ЕСПЧ наглядно иллюстрируют подходы к оценке использования в уголовном процессе материалов, полученных с применением провокационных методов проведения негласных оперативных мероприятий, с позиции соблюдения фундаментальных прав и свобод человека.

Рассмотрим некоторые из них.

* * *

• Решение от 9 июня 1998 года по делу «Тейшейра ди Каштру против Португалии» (дело № 44/1997/828/1034) [8] было первым в практике ЕСПЧ, основанным на материальном критерии определения наличия провокации в действиях полиции («тест подстрекательства по существу»). Оно является одним из наиболее часто используемых в качестве прецедента при оценке обжалуемых судебных постановлений на предмет соблюдения права на справедливое судебное разбирательство. Согласно этому решению применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.

В деле «Тейшейра ди Каштру против Португалии» ЕСПЧ сформулировал важный принцип: внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу справедливого судебного разбирательства.

В последующих решениях по делам, в которых заявители ссылались на провокации, ЕСПЧ первоочередное внимание уделял процессуальным аспектам исследуемого вопроса о провокации преступления.

• Решение от 27 октября 2004 года по делу «Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства» (жалобы № 39647/98 и № 40461/98) [9] интересно тем, что в нем дана оценка нарушению права на справедливое судебное разбирательство, выразившемуся в непредоставлении стороне защиты возможности ознакомления с материалами негласных полицейских операций.

Заявители, ссылаясь на ст. 6 ЕКПЧ, жаловались, что им было отказано в справедливом судебном разбирательстве в результате подстрекательства к совершению преступлений со стороны агентов-провокаторов (agents provocateurs) и обращения национальных судов к процедуре, касающейся неразглашения доказательств (в данном случае речь идет о непредоставлении стороне защиты возможности ознакомления с материалами специальной полицейской операции – аналоге негласного оперативно-розыскного мероприятия).

Содержание скрытых в общественных интересах доказательств не было раскрыто заявителю (Эдвардсу) во время разбирательства в национальных судах ни в первой, ни в апелляционной инстанциях.

При рассмотрении дела заявителя Льюиса до вынесения решения по ходатайству стороны защиты судья ex parte заслушал ходатайство стороны обвинения о сокрытии некоторых вещественных доказательств в интересах общественной безопасности. Судья отказался удовлетворить ходатайство о приостановлении или предписать раскрытие дополнительных доказательств, указав, что большая часть требуемой информации не могла быть раскрыта, учитывая общественные интересы.

Заявители считали, что рассмотрение их дел в национальных судах было в основе своей несправедливым, так как судья первой инстанции, который был обязан решать вопрос факта, был ли подсудимый жертвой провокации к совершению преступления и злоупотребления процессом, также должен был пересмотреть материалы, в отношении которых сторона обвинения заявляла о необходимости защиты общественных интересов, в отсутствие каких-либо представителей подсудимого и без состязательного процесса.

ЕСПЧ установил, что заявителям было отказано в доступе к доказательствам. Поэтому представители заявителей не могли в полном объеме поддержать доводы о провокации к совершению преступлений. Им не было сообщено о содержании нераскрытых доказательств, что не дало возможности возразить против этого предположения. ЕСПЧ пришел к выводу о том, что в любом случае фундаментальным аспектом права на справедливое судебное разбирательство является то, что это разбирательство, включая его процессуальные элементы, должно быть состязательным и должны быть равны средства, доступные обвинению и защите. Право на состязательное судебное разбирательство означает в уголовном деле, что и стороне обвинения, и стороне защиты должна быть предоставлена возможность знать о представленных другой стороной замечаниях и доказательствах и давать комментарии относительно них. Кроме того, п. 1 ст. 6 ЕКПЧ требует, чтобы органы обвинения раскрывали стороне защиты все имеющиеся в их распоряжении существенные доказательства, которые могут быть использованы в защиту или против подсудимого.

ЕСПЧ счел, что процедура, использованная для решения вопросов раскрытия доказательств и провокации к совершению преступлений, не соответствовала требованиям состязательности процесса и равенства средств и не включала адекватных гарантий защиты интересов подсудимого. Следовательно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

• Решение от 23 октября 2014 года по делу «Фурхт против Германии» (жалоба № 54648/09) [10] примечательно тем, что повторное предложение действовавшего под прикрытием агента, адресованное заявителю, было расценено как провокация преступления.

ЕСПЧ отметил, что 1 февраля 2008 года заявитель, который был вызван тайным агентом П., объяснил последнему, что он больше не заинтересован в участии в сделке с наркотиками. Несмотря на это, тайный агент П. повторно связался с заявителем 8 февраля 2008 года и убедил его продолжать организовывать продажу наркотиков агентам под прикрытием. Благодаря такому поведению против заявителя следственные органы явно отказались от пассивного отношения и заставили заявителя совершить преступление. ЕСПЧ пришел к выводу о том, что рассматриваемая тайная мера выходит за рамки простого пассивного расследования ранее существовавшей преступной деятельности и представляет собой подстрекательство полиции.

Провокация имеет место, если скрытые полицейские не расследовали деятельность заявителя в основном пассивным способом, но оказали на него такое влияние, чтобы подстрекать к совершению преступления, связанного с наркотиками, которое в противном случае он не совершил бы. Доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции, были также использованы в последующем уголовном процессе против заявителя. Следовательно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

• Постановление Большой Палаты ЕСПЧ от 5 февраля 2008 года по делу «Раманаускас против Литвы» (жалоба № 74420/01) [11] закрепило в прецедентной практике ЕСПЧ подход, согласно которому провокацией является такое вмешательство, в отношении которого нет указаний на то, что без него преступление было бы совершено.

Заявитель Кястас Раманаускас, ранее занимавший должность прокурора в Кайшядорском районе, приговором Каунасского окружного суда от 29 августа 2000 года признан виновным в получении от А.З. взятки в размере 2500 долларов США, то есть в преступлении, предусмотренном ст. 282 действовавшей в то время редакции Уголовного кодекса Литовской Республики, и приговорен к лишению свободы сроком на 19 месяцев и 6 дней с конфискацией имущества суммой в 625 литов.

Выводы суда в основном базировались на показаниях А.З. и тайных записях его переговоров с Раманаускасом. Суд также допросил А.П. (A.P.), прокурора, который работал в прокуратуре того же округа, что и Раманаускас, чьи показания составили лишь подтверждение того, что заявитель работал с уголовным делом третьего лица (М.Н.), упомянутого А.З. В.С. не был вызван в суд для дачи показаний, поскольку его место нахождения не было известно, но его показания, зафиксированные на стадии досудебного расследования, были оглашены в суде. Однако Каунасский окружной суд не принял их во внимание при определении виновности Раманаускаса. Приговор не содержал анализа санкционирования и применения «модели имитации преступного деяния» (nusikalstamos veikos imitacijos elgesio modelis) – оперативного мероприятия, предусмотренного ч. 12 ст. 2 действовавшего в то время Закона Литовской Республики об оперативной деятельности (Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymas) от 22 мая 1997 года № VIII-222 (это оперативное мероприятие по своему содержанию аналогично оперативному эксперименту, регулируемому ст. 34 ЗОРД).

Заявитель утверждал, что его право на справедливое судебное разбирательство было нарушено, поскольку его спровоцировали на совершение преступления, чего он никогда бы не сделал без вмешательства «агентов-провокаторов». По мнению заявителя, национальные суды не смогли дать адекватный ответ на вопрос об ответственности государственных органов за провокацию заявителя к совершению преступления. Заявитель также утверждал: связав его с А.З., В.С. сыграл ключевую роль в применении модели, что привело к согласию заявителя принять взятку. Он утверждал, что В.С. долгое время служил полицейским информатором, и это подтверждалось тем фактом, что полиция уполномочила его работать под прикрытием по этому делу.

ЕСПЧ пришел к выводу, что органы власти отрицали факт провокации со стороны полиции и на уровне судебного разбирательства не предприняли никакого серьезного рассмотрения утверждений заявителя. Точнее говоря, они не сделали попыток прояснить, какую роль играли в данном деле главные действующие лица, в частности, основания для действий А.З. по собственной инициативе на начальной стадии, несмотря на то что признание заявителя виновным основывалось на данных, полученных в результате обжалованной им провокации со стороны полиции. Действия А.З. и В.С. являлись провокацией заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден, и что не имеется никаких указаний на то, что преступление было бы совершено и без их вмешательства. С учетом подобного вмешательства и его использования в оспариваемом разбирательстве судебное разбирательство в отношении заявителя нельзя считать справедливым по смыслу п. 1 ст. 6 ЕКПЧ. ЕСПЧ также пришел к выводу о том, что заявитель не был бы лишен свободы и уволен со своей должности в прокуратуре, если бы не была совершена провокация.

• Решение от 1 июля 2008 года по делу «Малининас против Литвы» (жалоба № 10071/04) [12] также основано на применении критерия активности участия офицеров полиции в негласной операции.

Заявитель Сергеюс Малининас был осужден Кайшядорским апилинковым (районным) судом за сбыт наркотиков в крупном размере. В основу приговора были положены материалы оперативного мероприятия «модель имитации преступного деяния». Судом кассационной инстанции – Верховным судом Литовской Республики – действия осужденного были переквалифицированы на покушение на сбыт наркотиков в крупном размере.

Чтобы убедиться, что полиция ограничилась «расследованием преступной деятельности по существу пассивным способом», ЕСПЧ рассмотрел следующие соображения. Не было доказательств того, что заявитель ранее совершил какие-либо преступления, связанные с наркотиками. В ЕСПЧ не было представлено никаких объективных, проверенных в судебном порядке материалов, чтобы продемонстрировать, что у властей были веские основания подозревать заявителя в незаконном обороте наркотиков или о том, чтобы быть намеренным совершить такое преступление до тех пор, пока к нему не обратится офицер V. Правительство не утверждало, что заявитель имел судимость, и на судебном процессе в отношении заявителя не было представлено никаких доказательств, подтверждавших его прежнее участие в незаконной торговле наркотиками. Модель имитации уголовного поведения в суде первой инстанции не была полностью раскрыта заявителю, особенно в отношении предполагаемых подозрений в отношении его предыдущего поведения. Соответственно, это доказательство не было раскрыто в суде первой инстанции или проверено в состязательном процессе.

ЕСПЧ отмечает, что именно офицер V. выступил инициатором, когда он впервые обратился к заявителю с предложением о незаконном приобретении наркотиков. Затем заявитель предложил ему сам продать их. По мере обсуждения сделки заявителю была предложена значительная сумма денег – 3000 долларов США – за продажу большого количества наркотиков. Это, очевидно, было стимулом. Суд первой инстанции признал определяющую роль, которую сыграла полиция. Эти элементы, по мнению ЕСПЧ, расширили роль полиции за пределы роли тайных агентов до роли «агентов-провокаторов», которые не просто «присоединились» к продолжающемуся преступлению, а подстрекали к его совершению. Необходимый вывод из этих обстоятельств состоит в том, что полиция не ограничивалась расследованием преступной деятельности заявителя в основном в пассивной форме, но допустила такое воздействие, как подстрекательство к совершению преступления. В этом ЕСПЧ усмотрел нарушение п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

• Решение от 30 октября 2014 года по делу «Носко и Нефедов против России» (жалобы № 5753/09 и № 11789/10) [13] представляет немалый интерес потому, что в нем проанализирована и получила надлежащую оценку роль «штатного провокатора», участвовавшего в однотипных оперативно-розыскных мероприятиях. ЕСПЧ исходил из того, что «А. принимала участие в подобных операциях ранее, сотрудничала с милицией на регулярной основе, ее участие в негласной операции по делу заявительницы не было случайным, и власти Российской Федерации не доказали противоположного». Кроме того, ЕСПЧ пришел к выводу, что «операция … не служила цели расследования возможной преступной деятельности, а, по-видимому, являлась умышленным и рассчитанным шагом в создании уголовного дела против заявительницы» (Носко). Суд принял во внимание также то, что отсутствие процессуальных гарантий привело к назначению негласной операции «сразу после получения компрометирующей информации без надлежащего подтверждения», что умаляло ее правомерность с самого начала и подвергло заявительницу угрозе милицейской провокации.

Суд согласен с заявительницей в том, что ее довод о подстрекательстве не был адекватно рассмотрен внутригосударственными судами. Суд первой инстанции сослался в целом на оперативную информацию и на право милиции предотвращать и выявлять преступную деятельность. Он не проверил, почему милиция решила провести операцию, какими материалами она располагала или каким образом милиция и ее информатор взаимодействовали с заявительницей (Носко). Он ограничил свою проверку в основном поведением заявительницы во время операции и указал, что она была предрасположена к совершению преступления, поскольку согласилась взять деньги.

В отсутствие эффективной нормативной базы процедура получения санкции на негласную операцию не была ясной и предсказуемой и не имела независимого надзора. Отсутствовала реальная подотчетность относительно проведения операции и способа ее проведения, поскольку она находилась под исключительным контролем того же сотрудника милиции, который впоследствии дал показания против заявителя (Нефедова) в суде.

Суды дали только ограниченную оценку довода заявителя о провокации, не рассмотрев причины негласной операции и сопровождавшие ее обстоятельства и не приняв во внимание утверждения заявителя о давлении сотрудников милиции во время негласной операции.

Способ организации и проведения негласной операции был неадекватным и ненадлежащим, что необратимо умалило справедливость разбирательства по уголовному делу заявителя (Нефедова).

ЕСПЧ напоминает, что, хотя законодательство Российской Федерации прямо запрещает провокацию, оно не содержит адекватных механизмов контроля и надзора и относит негласные операции на усмотрение сотрудников, осуществляющих их, как случилось в двух делах, рассмотренных выше. Хотя ЕСПЧ признает, что судебный надзор является адекватной гарантией для проведения негласных операций, он отмечает, что в целях осуществления судебного контроля на практике судам необходим доступ к достаточному фактическому материалу, разъясняющему обстоятельства, повлекшие проведение негласной операции. ЕСПЧ сознает трудности рассмотрения судами Российской Федерации доводов о провокации на основании ограниченных данных, предоставляемых им по усмотрению органов, проводящих негласные операции. Однако он продолжает подчеркивать, что в борьбе против наркоторговли, коррупции и других преступлений нельзя допустить, чтобы соображения процессуальной экономии и эффективности стояли на пути фундаментального права лица на справедливое судебное разбирательство, особенно в свете успешных усилий, предпринятых другими европейскими странами в этой сфере.

ЕСПЧ установил ранее, что поверхностное предварительное расследование в сочетании с недостатками процедуры получения санкции на негласные операции в обоих делах оставили заявителей незащищенными перед произвольными действиями милиции и умалили справедливость уголовных разбирательств по их делам. Внутригосударственные суды, со своей стороны, уклонились от адекватного рассмотрения доводов заявителей о провокации.

В совокупности это дало суду основания для вывода о том, что уголовное разбирательство против обоих заявителей было несовместимо с понятием справедливого судебного разбирательства и, соответственно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

• Решение от 4 ноября 2010 года по делу «Банникова против России» (жалоба № 18757/06) [14] формулирует важный принцип оценки судебной процедуры проверки заявления о провокации.

Первым вопросом, подлежащим исследованию ЕСПЧ при получении жалобы на провокацию, является следующий: находились ли представители государства, проводившие оперативную информацию, в рамках «по существу пассивного» поведения или превысили их, действуя в качестве провокаторов?

Если содержательный критерий окажется нерешающим в связи с отсутствием информации в материалах дела, ЕСПЧ перейдет ко второму этапу своего исследования, в рамках которого он должен дать оценку процедуре, посредством которой национальными судами рассматривалась жалоба на провокацию.

Общей чертой всех дел о провокации является то, что заявителю оказывается препятствие в обращении с жалобой на провокацию, поскольку соответствующие доказательства скрываются от стороны защиты зачастую на основании формального решения о предоставлении конкретным категориям доказательств иммунитета в целях защиты государственных интересов.

Следовательно, в делах, в которых возникает необходимость защиты общественных интересов, ЕСПЧ полагает существенным исследовать порядок, в котором рассматривается жалоба на провокацию, чтобы удостовериться в том, что надлежащим образом защищены права стороны защиты, в частности право на состязательное судебное разбирательство и принцип равенства сторон. ЕСПЧ установил, что вопрос провокации, в том случае если он рассматривается судьей, который также принимал решение о виновности или невиновности подсудимого, слишком тесно связан по существу с уголовными обвинениями, чтобы отстранять сторону защиты от полного обладания информацией обо всех материалах, к которым имеет доступ сторона обвинения.

Общим требованием ЕСПЧ является то, что оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны быть допрошены судом, а также подлежать перекрестному допросу стороной защиты.

* * *

Приведенный выше обзор подтверждает, что проблема нарушений прав личности, вызванных провокацией преступления, стоит перед многими государствами, имеющими различные правовые системы и традиции, и нет сомнений в том, что она требует справедливого решения. На это, среди прочего, и направлена деятельность ЕСПЧ. Не будет преувеличением сказать, что к настоящему времени в практике этого международного суда уже выработан вполне эффективный правовой стандарт противодействия провокациям преступлений и обеспечения соблюдения прав человека при оценке доказательств, полученных при проведении таких негласных ОРМ, как оперативный эксперимент и проверочная закупка, на который следовало бы ориентироваться правоприменительной практике нашего государства. Этот стандарт, необходимость в восприятии которого судебной практикой в Республике Беларусь давно назрела, может быть сведен к следующим правилам, в соответствии с которыми должен быть существенно скорректирован подход органов предварительного расследования и судов к оценке материалов ОРМ на предмет наличия факта провокации преступления.

В обобщенном виде критерии, выработанные прецедентной практикой ЕСПЧ, могут быть систематизированы в следующем виде.

1. Материальный (содержательный) аспект:

1) формальное соблюдение ЗОРД само по себе не обязательно означает соблюдение прав личности, подлежащих судебной защите;

2) необходимо проверять, имелись ли достаточные достоверные сведения об осуществлении неким лицом преступной деятельности, позволяющие принять решение о проведении ОРМ (в частности, выяснялась ли до принятия решения о проведении негласного ОРМ возможность проверить информацию о совершаемом преступлении иным путем);

3) при проведении негласного ОРМ недопустимо переходить грань, отделяющую пассивное наблюдение от вмешательства, от активного воздействия на поведение лица, в отношении которого проводится ОРМ, при этом в качестве провокации преступления следует рассматривать:

• проявление инициативы в установлении связи с лицом, в отношении которого проводится ОРМ («инициативный контакт»);

• выход на связь с лицом, в отношении которого проводится ОРМ, «на авось» с последующими более активными действиями;

• угрозы;

• обман;

• повторное предложение, несмотря на первоначальный отказ лица, в отношении которого проводится ОРМ;

• проявление настойчивости в предложении совершить незаконное действие;

• предложение цены выше средней (при проверочной закупке);

• призывы к сочувствию;

• любые иные активные действия, результатом которых явилось совершение преступления, которое не было бы совершено при отсутствии таких действий;

4) необходимо выяснять, было бы совершено преступление при отсутствии условий, созданных при проведении ОРМ, или нет.

2. Процессуальный аспект:

1) наличие или отсутствие провокации (вне зависимости от заявления о ней) должно тщательно проверяться при оценке материалов ОРМ еще на стадии возбуждения уголовного дела (при этом следует проверять, имелась ли у лиц, в отношении которых проводилось ОРМ, реальная возможность поднять вопрос о провокации путем заявления, возражения или иным способом) [15, c. 117–118];

2) соображения процессуальной экономии и эффективности не должны препятствовать реализации фундаментального права личности на справедливое судебное разбирательство;

3) необходимо уделять особое внимание соблюдению принципа состязательности и равноправия сторон уголовного процесса;

4) бремя доказывания факта провокации не может быть возложено на сторону защиты;

5) бремя доказывания отсутствия факта провокации лежит на стороне обвинения, причем признание обвиняемым вины в совершении преступления не освобождает сторону обвинения от обязанности доказывания отсутствия факта провокации, а суд – от надлежащей проверки заявления обвиняемого о провокации;

6) процедура проверки заявления о провокации должна быть надлежащей – состязательной, детальной, комплексной и неоспоримой в вопросе провокации преступления (сторона защиты должна иметь доступ к изобличающим обвиняемого материалам ОРМ и иметь возможность допросить свидетелей, в том числе лиц, участвовавших в проведении ОРМ);

7) в случае неопровержения стороной обвинения выдвинутых стороной защиты доводов о провокации доказательства, в основу которых положены материалы ОРМ, подлежат признанию недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора.

Представляется, что изложенные выше критерии, которые сложились в прецедентной практике ЕСПЧ, помогут субъектам доказывания и судам Республики Беларусь надлежащим образом оценивать доказательственное значение полученных оперативным путем материалов уголовных дел с позиции обязательности соблюдения права каждого на судебную защиту и права на справедливое судебное разбирательство, основанных на Конституции, УПК, а также на входящих в правовую систему нашего государства актах международного права.

По нашему убеждению, необходимой гарантией реализации конституционного права каждого на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство станет формирование единообразной судебной практики, которая полностью исключит возможность использования в качестве доказательств в уголовном процессе материалов ОРМ, имеющих какие-либо признаки провокации преступления.

В заключение следует отметить, что при практическом использовании в процессе доказывания этих принципов, поскольку они не противоречат конституционно-правовым нормам и нормам международного права, подлежащим непосредственному применению в Республике Беларусь, нет необходимости обязательно ссылаться на прецеденты ЕСПЧ.

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

 

1. Зильберштейн, Н. Л. Ответственность за дачу взятки при провокации / Н. Л. Зильберштейн // Вестник советской юстиции. – 1925. – № 1. – C. 18–19.

2. Метельский, П. С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа / П. С. Метельский // Вестник Новосибирского государственного университета. Серия: Право. – 2006. – Т. 2. – Вып. 2. – С. 115–124.

3. Пецше, А. Агент-провокатор как вызов уголовному процессу в правовом государстве / А. Пецше // Уголовный процесс как средство обеспечения прав человека в правовом государстве : материалы международной научно-практической конференции; Минск, 9–12 ноября 2017 г. – Минск, 2017. – С. 143–150.

4. Бабий, Н. А. О некоторых предложениях по совершенствованию ответственности за провокацию преступлений / Н. А. Бабий // Справочная правовая система «КонсультантПлюс: Беларусь» [Электронный ресурс]. – Минск : ООО «ЮрСпектр», 2012.

5. Назаров, А. Д. Провокации в оперативно-розыскной деятельности / А. Д. Назаров. – М., 2010. – 150 с.

6. Волженкин, Б. В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? / Б. В. Волженкин // Российская юстиция. – 2001. – № 5. – С. 43–45.

7. Сванидзе, Э. Европейская конвенция по правам человека и сбор доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса – Европейская конвенция по правам человека и уголовное правосудие / Э. Сванидзе // Минск, 2012. – С. 42–66.

8. Case of Teixeira de Castro v. Portugal (44/1997/828/1034) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58193. – Date of access: 25.11.2018.

9. Case of Edwards and Lewis v. The United Kingdom (Application nos. 39647/98 and 40461/98) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61246. – Date of access: 25.11.2018.

10. Case of Furcht v. Germany (Application no. 54648/09) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147329. – Date of access: 25.11.2018.

11. Case of Ramanauskas v. Lithuania (Application no. 74420/01) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-84935. – Date of access: 25.11.2018.

12. Case of Malininas v. Lithuania (Application no. 10071/04) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-87223. – Date of access: 25.11.2018.

13. Case of Nosko and Nefedov v. Russia (Applications nos. 5753/09 and 11789/10) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147441. – Date of access: 25.11.2018.

14. Case of Bannikova v. Russia (Application no. 18757/06) // European Court of Human Rights / Cour européenne des droits de l′homme [Electronic resource]. – Mode of access: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101589. – Date of access: 25.11.2018.

15. Мясников, В. В. К вопросу о провокации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ / В. В. Мясников, А. В. Мясников // Философия права. – 2015. – № 5. – С. 114–118.

 

Материал подписан в печать 30.01.2019